EL ADECUADO USO DE LOS PRECEDENTES, ANÁLISIS DESDE LA ESENCIA DEL CIVIL LAW

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.- Durante los ultimos años la producción jurisrudencial en diversas instituciones como el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial, la SUNARP, la SUNAT, el Tribunal Fiscal, SERVIR, entre otros se ha incrementado notoriamente, es cada vez es más frecuente que los operadores jurídicos (abogados, jueces, fiscales, registradores, etc.) utilicen la jurisprudencia para motivar sus fallos, resoluciones y en general para sustentar sus puntos de vista y posiciones. En el presente trabajo se analiza la correcta utilización de los precedentes y su compatibilidad con la esencia de nuestro sistema jurídico.

II. ANTECEDENTES: En el mundo existen el sistema jurídico romano germánico (civil law), el sistema anglosajón (common law), también podemos mencionar el sistema jurídico musulmán, y el soviético -que desapareció con la caída de la URSS en 1991-.

     El “civil law”, deriva del Derecho Romano que influenció los sistemas jurídicos europeos de la Edad Media, generado especialmente mediante la compilación justinianea denominada “Corpus Iuris Civilis”, El “civil law” esencialmente es un sistema basado en la norma jurídica escrita (ley), como primera y principal fuente del Derecho, la ley sostiene la organización política del Estado, regula las instituciones, la autoridad, las regulaciones interpersonales, las sanciones penales y hasta los procedimientos, ello constituye la diferencia sustancial con el sistema anglosajón o “common law”, el cual está basado en la jurisprudencia como primera y principal fuente del derecho. La colonización Española que sufrió el Perú a partir del siglo XVI implantó en el Perú el idioma, la religión, las costumbres y también el modelo y tradición jurídica romano germánica que hasta la actualidad se encuentra en vigor en nuestro país.

Realizando un análisis sistemático del ordenamiento jurídico peruano encontramos los artículos 51 [i] y 139 inciso 8 [ii] de la Constitución Política, artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil [iii], artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil [iv], entre otras normas, que establecen un orden de prelación entre las diversas fuentes del Derecho, colocando en primer lugar a la Ley, seguida de los principios generales del Derecho, luego la doctrina, y finalmente la jurisprudencia [v].

     Tomar conciencia sobre el orden de las fuentes del Derecho para su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano es de suma importancia, en primer lugar nos recuerda la esencia de nuestro sistema jurídico romano germánico, luego ayuda a apreciar con claridad el panorama jurídico en su conjunto y a articular adecuadamente cada una de las fuentes con relación al sistema jurídico para así lograr el uso, interpretación y aplicación óptima de las diversas fuentes del Derecho; recordemos que la ley es superada por la realidad, no siendo posible que mediante norma jurídica escrita se logre abarcar todas las posibilidades que la realidad concibe, y es que el mismo sistema jurídico, sabiéndose imperfecto, cuenta con el principio de “Plenitud Hermética del Derecho” permitiendo y guiando a los aplicadores del Derecho ante la posibilidad real de la existencia de vacíos o deficiencias en las normas, a sortearlas mediante la utilización de los Principios Generales del Derecho, “Para superar el problema, en los Códigos se enumeran, aunque no en todos, las Fuentes del Derecho, tendiendo con ello el legislador a lograr la plenitud del orden jurídico[vi], entonces ante vacíos o deficiencias de la ley, recurriremos a nuestra fuente de segundo orden que son los Principios Generales del Derecho, luego a la de tercer orden que es la Doctrina, si aun con ello el vació o deficiencia normativa se mantiene insoluble, se recurrirá a la jurisprudencia.

1. LEY.- Entiéndase por ley “regla, norma, precepto de la autoridad pública, que manda, prohíbe o permite algo … El Derecho escrito … la verdadera raíz latina proviene del verbo “legere”, que significa escoger, según unos, y leer en opinión de otros; porque la ley escoge mandando unas cosas y prohibiendo otras para la utilidad pública; y porque se leía al pueblo, para informarle de su contenido y contribuir a su más cabal vigencia.[vii]

     “… dicha expresión puede referirse a una relación reguladora de los actos del hombre establecida no ya por el conocimiento sino por la voluntad, como en el caso de la ley normativa, que es una estructura lógica, mediante la cual se prescribe determinado modo de obrar o de pensar. (…) Y desde el punto de vista jurídico se habla de ley en un doble sentido: uno amplio, para designar a toda norma jurídica instituida en determinado tiempo y lugar; y uno estricto, para denominar a las normas jurídicas elaboradas por órganos estatales con potestad legislativa.”[viii]

     La ley abarca todas las normas jurídicas escritas vigentes en un determinado lugar y tiempo, emitidas cumpliendo con el procedimiento pre establecido, nuestro sistema jurídico permite la producción de normas a varios organismos del estado, desde el legislador por esencia o natural que es el Poder Legislativo, pasando por el Poder Ejecutivo vía delegación de facultades y mediante la producción legislativa a cargo del consejo de ministros y los ministerios, y finalmente los gobiernos regionales y locales, todas estas normas jurídicas se encuentran estructuradas en orden jerárquico encontrándose en la cúspide la norma fundamental del Estado que es la Constitución.

2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.- “Principio. Primer instante del ser, de la existencia de una institución o grupo. Razón, fundamento, origen. Causa primera. Máxima, norma guía. En plural, los principios son las bases o rudimentos de una ciencia o arte.[ix]Los principios generales del derecho son el aval de toda disquisición jurídica; ellos amparan los razonamientos jurídicos aunque estos tomen por base un precepto de ley o de costumbre, sirviéndoles de altísimo fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaña todos los fallos expresa o tácitamente[x]

3. DOCTRINA.- La doctrina está constituida por el conjunto de opiniones, investigaciones, publicaciones mayoritariamente aceptadas, que han sido elaboradas por los estudiosos del Derecho en torno a un tema específico. “Teoría sustentada por varios tratadistas respecto de importantes cuestiones de Derecho”. “Parecer u opinión generalizada entre la mayoría de los autores que se han ocupado de una materia.[xi]

LOS PLENOS.- El Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial define a los plenos jurisdiccionales de la siguiente manera “Son foros que propician la discusión y debate de los principales problemas relacionados al ejercicio de la función jurisdiccional. Promueven la reflexión de los magistrados acerca de los temas que son materia de debate, en los cuales los participantes para su deliberación y fundamentación de criterios, han escuchado la exposición de los expertos en el tema. Esta actividad conduce al perfeccionamiento del ejercicio de la función jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema jurídico y de la organización judicial.”[xii] Los plenos no pueden considerarse jurisprudencia sino más bien se ubican dentro de la categoría de doctrina, en tanto no son resoluciones judiciales, no se pronuncian sobre un proceso concreto, sino sobre casos tipo que se vienen resolviendo de manera contradictoria, y no existe obligatoriedad de su publicación.

Javier De Belaunde manifiesta “En una situación especial se encuentran los denominados “plenos jurisdiccionales”, pues la regulación que los reconoce no les atribuye potestad para establecer jurisprudencia vinculante ni los considera como un procedimiento para ello, sino que más bien servirían como espacios de debate y discusión entre los magistrados, con conclusiones que en todo caso podrían expresar cierta tendencias de la magistratura con vocación de uniformizar sus decisiones, pero no más[xiii]

Los plenos son engendrados en la reunión de todos los jueces supremos (o todos los integrantes de determinado tribunal) que analizan temas contradictorios específicos para adoptar una única posición, citando al maestro Anibal Torres Vasquez “En plenos casatorios deben resolverse rápidamente casos sumamente sencillos que vienen siendo resueltos en forma contradictoria, como por ejemplo: 1°. Cuando hay oposición entre el derecho de propiedad y el embargo, en unos casos se hace prevalecer al de propiedad sobre el embargo, aunque aquél no haya sido inscrito y éste sí (Casaciones: 2974-01, 2472-2001, 3662-01 y 2720-2002), y en otros, se dispone que prevalece el embargo inscrito sobre el de propiedad no inscrito (Cas. 2683-2001); 2°. En unos casos se dispone que el pago parcial es causal de contradicción al mandato ejecutivo (Cas. 1123-2000) y en otros que no es causal de contradicción (Cas. 3147-98); 3°. Tratándose de títulos valores en los que estén involucradas personas jurídicas, en unos casos se sostiene que sólo es exigible que se consigne el nombre de los representantes y no el número de su DNI (Cas. 1778-2005) y en otros se declara la nulidad de las letras de cambio por no haberse consignado el DNI del representante de la empresa (Cas. 1742-2003)…[xiv].

El artículo 116 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS regula “los Plenos Jurisdiccionales” refiriendo que los integrantes de las salas especializadas a instancia del centro de investigaciones del Poder Judicial, pueden reunirse a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad.

El Código Procesal Civil prescribe en su artículo 400 que reunidos los Vocales en Sala Plena discutirán y resolverán aquellas discordancias en la aplicación de la norma, de tal manera que la decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado[xv].

El artículo 158 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos[xvi], aprobado mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Púbicos N° 126-2012-SUNARP-SN, autoriza al Tribunal Registral reunido en Pleno Registral para acordar criterios de interpretación de las normas de obligatorio cumplimiento por las instancias registrales, ello es mal llamado “precedente” de observancia obligatoria conforme se explica más adelante.

4. JURISPRUDENCIA.- “La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decisis, doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del más alto tribunal de un país que, al resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por resolución debidamente motivada del propio tribunal supremo[xvii]. En el Derecho Romano el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, definía a la jurisprudencia como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo más que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos que sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la verdad. Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes y repetitivas producidas por los órganos jurisdiccionales del Estado, u otros órganos con competencia (Poder Judicial, TC, SUNARP, SUNAT, Tribunal Fiscal, SERVIR, etc.).

Por la intensidad de la influencia que produce en otros órganos jurisdiccionales se puede afirmar que los precedentes pueden ser obligatorios y persuasivos, este criterio clasificatorio se refiere a la eficacia vinculante del precedente; cuando son obligatorios son absolutos o rígidos en cuyo caso los jueces deben de seguir los precedentes sea que los aprueben o no; por otro lado, permitir que el juez vinculado pueda apartarse del precedente cuando hayan razones de considerable importancia que así lo determinen.

El precedente puede tener un alcance horizontal o uno vertical, el primero tiene que ver con la obligación impuesta al propio tribunal de seguir sus precedentes y, el segundo, tiene que ver con la obligación del órgano jurisdiccional jerárquicamente inferior, de conformidad con la estructura judicial previamente establecida de seguir los precedentes.[xviii]

EL PRECEDENTE.- De acuerdo a la RAE precedente significa: “Antecedente; acción o circunstancia anterior que sirve para juzgar hechos posteriores. Aplicación de una resolución anterior a un caso igual o semejante[xix]. Cuando se decide una cuestión sobre determinado problema jurídico, se sienta un precedente que podrá ser alegado por quien reclama un derecho semejante. En Argentina un solo caso puede sentar precedente, en México, se requieren cinco resoluciones coincidentes, en Perú no existe una norma general que precise la cantidad de decisiones que generan precedente, dentro de este contexto queda claro que los precedentes son jurisprudencias.

El Tribunal Constitucional (en adelante T.C.) máximo intérprete de la constitución y las leyes en la sentencia recaída en el expediente Nº 422-2005-PA/TC acápites 43 y 44, entre otras sentencias, sostiene que el “precedente vinculante” es aquella sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada, donde se establecen preceptos (mandatos, normas, pautas, criterios) [xx] que resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas, debiendo todos los poderes públicos y, en particular, las Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos los precedentes vinculantes.

Para los autores nacionales “El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.

El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar(sic) a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.

En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia.”[xxi].

     La tendencia actual apunta a que el T.C. peruano supere su rol de legislador negativo (recordemos que conforme al artículo 204 de la Constitución [xxii], el T.C. tiene competencia para dejar sin efecto las leyes), para ello el precedente vinculante se erigiría como una principal fuente de derecho equiparable en sus efectos a una ley, para llegar a ese punto, el T.C. sostiene la “obligatoriedad de cumplimiento del precedente bajo responsabilidad”, postura con la cual discrepamos porque la interpretación que el T.C. realiza a los artículos VII [xxiii] y IX [xxiv] del T.P. del C.P.Const. (donde se regula el Precedente vinculante y la obligatoriedad de su aplicación) contraviene los artículos 51 y 139 inciso 8 de la Carta Magna donde se establece que la ley es la primera y principal fuente de nuestro derecho, además, la interpretación realizada por el T.C. no es conforme a los criterios de interpretación de la norma jurídica [xxv],veamos:

a. El criterio literal o gramatical.- El artículo VII del T.P. del C.P.Const. no regula los efectos ni la obligatoriedad del precedente vinculante, el artículo IX del T.P. del C.P.Const. señala expresamente que el juez “podrá” recurrir a la jurisprudencia, nótese que la norma establece que recurrir a la jurisprudencia es “facultativo” no “obligatorio” para el juez, así, para ser válida la interpretación realizada por el T.C. la norma utilizaría la palabra “deberá”, entonces no es correcto sostener que: “el juez debe cumplir los precedentes vinculantes bajo responsabilidad”.

b. El criterio sistemático.- La interpretación del T.C. quiebra el sistema jurídico al contravenir los artículos 51, 138 y 139 inciso 8 de la Carta Magna donde se establece que la ley es la primera y principal fuente de derecho, así como el artículo VIII del T.P. del C.C., y el artículo III del T.P. del C.P.C., normas que regulan como fuentes del derecho a la Ley en primer lugar, en segundo orden a los principios generales del derecho, en tercer orden a la doctrina, y en cuarto orden a la jurisprudencia.

c. El criterio histórico.- Realizando un análisis histórico de la regulación del Tribunal Constitucional en nuestro país, apreciamos que dicha institución jamás tuvo prerrogativas para legislar positivamente, como tampoco tuvo ni tiene prerrogativas para dictar reglas jurídicas, ni jurisprudencias de obligatorio cumplimiento para los órganos jurisdiccionales, entonces el T.C. está ampliando los parámetros del control concentrado de la constitucionalidad de la ley (legislador negativo) hasta llegar un extremo que ni la constitución ni las leyes se lo permiten.

d. El criterio sociológico.- Por cuanto la interpretación realizada por el T.C. no es adecuada a las características sociales de nuestra realidad normada, aquí retornamos al inicio del presente trabajo, donde se ha analizado que por esencia nuestro sistema jurídico romano germánico –civil law– está basado en la ley no en la jurisprudencia, como primer y principal fuente de derecho, entonces la interpretación realizada por el T.C. pretende modificar nuestra realidad normada, nuestra esencia, desconociendo el criterio sociológico de interpretación de las normas jurídicas.

     Adicionalmente, el propio T.C. en el caso Lizana Puelles [xxvi]  manifiesta que reconociéndose la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado se exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen los siguientes principios:

“a. El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.

b. El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución).

c. El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

d. El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad.

e. El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto” [xxvii].

Realizando la interpretación de los artículos VII y IX del T.P. del C.P.Const. (donde se regula el Precedente vinculante y la obligatoriedad de su aplicación) a la luz de los principios fijados por el T.C. en el caso Lizana Puelles, también llegamos a la conclusión que la obligatoriedad del precedente vinculante contraviene el artículo 51 y 139 inciso 8 de la Carta Magna, porque:

a. Principio de unidad de la constitución.- Queda sumamente claro que nuestro sistema jurídico se basa en la ley, y no en los precedentes vinculantes (además del artículo 139 inciso 8, véase los artículos 51 y 138 de la Constitución).

b. Principio de concordancia práctica.- La interpretación se realiza cuando existe aparente tensión entre normas constitucionales, en este caso no hay tensión ya que no existe norma constitucional que regule el precedente vinculante, ello está regulado en el C.P.Const. no en la Constitución.

c. Principio de corrección funcional.- Aclara más el panorama, porque impide vía interpretación desvirtuar -desnaturalizar- las funciones o competencias de los órganos constitucionales, como lo es el T.C., cuyas competencias están reguladas en el artículo 200 y siguientes de la Constitución, donde no se le faculta para dictar reglas jurídicas, ni jurisprudencias de obligatorio cumplimiento, más aun el artículo 139 inciso 2 de la Carta Magna establece el principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

d. Principio de fuerza normativa de la Constitución.- La interpretación debe respetar la naturaleza de la constitución, y como está claro nuestra constitución regula expresamente a la ley como primera y principal fuente del derecho, por lo que vía interpretación obligar al cumplimiento del precedente vinculante desnaturalizaría nuestra Constitución.

     El artículo 34 de la Ley que Regula el Procedimiento Contencioso Administrativo, establece que “Las decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República constituirán doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa. Los órganos jurisdiccionales inferiores podrán apartarse de lo establecido por la doctrina jurisprudencial, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan de la doctrina jurisprudencial.”, por su parte el artículo 37 de la misma norma establece que “Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante”.

III. IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA.- La jurisprudencia resulta de suma importancia, en primer lugar es una de las fuentes del Derecho, constituye un valioso material de orientación y enseñanza, permite sustentar defensas, motivar resoluciones, y mediante el principio de Plenitud Hermética del Derecho permite establecer criterios de interpretación de las normas jurídicas para lograr administrar justicia aun en casos de vacío o deficiencia de la ley (Art. 139 Inc. 8 de la Constitución Política[xxviii], Art. VIII T.P. del C.C.[xxix], Art. III T.P. del C.P.C.[xxx]), siendo conscientes de la importancia de la jurisprudencia cabe determinar hasta qué punto la jurisprudencia es vinculante o de obligatorio cumplimiento dentro del civil law, para ello analizaremos la base legal que regula el tema.

     La constitución Política del Estado Peruano no regula la jurisprudencia ni su carácter vinculante, el Código Procesal Constitucional en su artículo VII establece que las sentencias del Tribunal Constitucional constituirán precedente vinculante cuando así se exprese en el texto de la sentencia.[xxxi]

     El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden establecer ejecutorias que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, en caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.[xxxii]

     Por su parte el Nuevo Código Procesal Penal dispone en su artículo 433 numeral 3, que la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema podrá decidir que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial que vincula a los órganos jurisdiccionales penales.[xxxiii]

IV. COLISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA CON EL SISTEMA JURÍDICO ROMANO GERMÁNICO.- Últimamente nuestro sistema jurídico romano germánico “civil law” está sufriendo una serie de embestidas que desnaturalizan las bases doctrinarias y filosóficas sobre las cuales se asienta, distintas entidades como el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial, la SUNARP, la SUNAT, el Tribunal Fiscal, entre otros, emiten jurisprudencias o precedentes, algunas veces “vinculantes” u “obligatorias” mediante las cuales dictan reglas jurídicas que “deben” ser cumplidas por todos los órganos jurisdiccionales, administrativos, litigantes y administrados, allí apreciamos una colisión con nuestro sistema, ya que cualquier interpretación jurídica debería hacerse tomando como primera fuente de interpretación a la ley, luego a los principios generales del Derecho, posteriormente a la doctrina, y finalmente a la jurisprudencia, en ese orden.

     Apreciamos que mediante jurisprudencias y precedentes se está llegando a extremos y excesos donde no interpretan, sino reescriben, deforman y hasta modifican el texto de las normas jurídicas, situación que a todas luces atenta contra la constitución y contra la esencia histórica de nuestro sistema jurídico donde una norma jurídica sólo puede ser modificada por otra de igual o superior rango, cito algunos casos pidiendo que el lector por un momento aísle el tema de fondo y nos centremos objetivamente en el aspecto formal:

a. Cuarto párrafo de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que regula los regímenes pensionarios de los Servidores Públicos, sustituido por el Artículo 3 de la Ley N° 28389, publicada el 17/11/2004, establece: “El ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación.

     La sentencia del TC Expediente N° 050-2004-AI-TC, en el punto 4 de su parte resolutiva resuelve:

“Se INTERPRETA de, conformidad con el fundamento 159, el cuarto párrafo de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, tiene el sentido de que la totalidad del ahorro proveniente de la aplicación de las nuevas reglas pensionarias, debe ser destinado a mejorar el sistema de seguridad social, lo cual supone, entre otros muchos aspectos, gastos en infraestructura y logística de salud, compra de más y mejores medicamentos, capacitación del personal de salud y mejora de sus honorarios, entre otros.

     Como se puede apreciar ello rebasa los límites de una interpretación, pues el T.C. está modificando el texto de la norma constitucional, bajo un pretexto de interpretación, actuando como legislador positivo, pese que la labor interpretativa e integrativa del T.C. tiene sus límites en la propia Constitución, uno de dichos límites es que en ningún caso debe vulnerar el principio de separación de poderes que concede la competencia de crear derecho ex novo al Congreso de la República.[xxxiv]

b. Artículo 1 de la Ley 24041: Textualmente establece: “Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo No. 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15° de la misma ley”.

     Mediante casación 005807-2009-Junin de 20/03/2012, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, se procede a deformar dicha norma de la siguiente manera:

“Octavo.- Interpretación de esta Sala Suprema- Que, este Supremo Tribunal considera que la interpretación del artículo 1° de la Ley N° 24041, es el siguiente: “Se considera que las breves interrupciones de los servicios prestados, por servidores púbicos contratados para labores de naturaleza permanente, no afectan el carácter ininterrumpido de dichos servicios si las interrupciones han sido promovidas por la Entidad Pública empleadora para desconocer el derecho del trabajador a la protección frente al despido, que le brinda la Ley N° 24041; siendo que dichos servidores no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo N° 276 y con sujeción al procedimiento establecido en dicha norma”… HA RESUELTO: … 3. DECLARAR que el criterio establecido en el considerando octavo de la presente sentencia constituye precedente judicial vinculante…”(sic)

     La norma textualmente dispone “ininterrumpido”, la Sala fija como precedente vinculante que “las breves interrupciones … no afectan el carácter ininterrumpido”, ello destruye la interpretación literal, deforma la norma y hasta el propio idioma.

c. Artículo 1313 del Código Civil: “Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado.

     Mediante Resolución N° 454-2012-SUNARP-TR-A, y Resolución N° 457-2012-SUNARP-TR-A, ambas del 28.09.2012, el Tribunal Registral con sede en Arequipa desnaturaliza la figura del mutuo disenso regulada en el artículo 1313 del C.C. cabe resaltar que incluso dichas resoluciones han sido declaradas precedente de observancia obligatoria aprobado en el XCVI Pleno No Presencial del Tribunal Registral, conforme a lo siguiente:

Dentro de este contexto, el mutuo disenso constituye un medio para extinguir obligaciones: en consecuencia, no es procedente cuando la prestación o prestaciones derivadas de la relación obligatoria han sido íntegramente ejecutadas: pues en este último supuesto el acto o contrato quedó consumado. En conclusión, se puede señalar que no es válido el mutuo disenso celebrado para dejar sin efecto la compraventa de fecha 04/05/2007, por cuanto, de acuerdo a lo expuesto, el contrato se consumó y dejó de existir.”

     Las dos jurisprudencias citadas interpretan restrictivamente la norma jurídica, y lo que es más incorporan requisitos y limitaciones que no están contenidos en ninguna norma, vulnerando la libertad de contratación prevista en el artículo 62 de la Constitución, el artículo 1313 del C.C., el artículo 1351 del C.C. donde se establece que “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para construir, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”, nuestro ordenamiento jurídico prevé que así como las partes se pueden vincular mediante contrato, ellas mismas se pueden desvincular por mutuo disenso, por lo que la interpretación jurisprudencial resulta arbitraria, cabe resaltar que ambas jurisprudencias se fundamentan en las teorías del “contrato perfeccionado” y del “contrato consumado”, que no resultan atingentes al problema jurídico analizado (mutuo disenso).

     También somos conscientes de la enorme cantidad de jurisprudencias contradictorias que ha sido emitida por diversos órganos de administración de justicia, una leve descripción de ello ha sido incluida ut supra en la cita al maestro Aníbal Torres Vásquez cuando nos referimos al precedente, dichas contradicciones también colisionan con el sistema jurídico.

V. LA JURISPRUDENCIA Y LOS PRECEDENTES ¿SON VINCULANTES?. Empezarérefiriendo que a nivel constitucional no existe regulación sobre la jurisprudencia ni los precedentes vinculantes, la Constitución no faculta al T.C. a emitir precedentes vinculantes de obligatorio cumplimiento, tampoco encontramos norma constitucional que obligue al Poder Judicial, a otros órganos que administran justicia, ni a los litigantes o administrados a acatar los precedentes vinculantes, entonces es el propio Estado quien ha decidido no regular el efecto vinculante de las jurisprudencias o precedentes en la Constitución.

     Encontramos normas de menor jerarquía que otorgan a algunos órganos (T.C. P.J. Tribunal Registral, SERVIR, etc.) la potestad de emitir jurisprudencia vinculante, y la obligatoriedad de otros órganos de administración de justicia y de los administrados de cumplir dichas jurisprudencias vinculantes, no obstante, en concordancia con todo lo expuesto en el presente análisis, queda claro que las jurisprudencias vinculantes podrán utilizarse cuando exista vacío o deficiencia de la ley, sin que su inutilización acarree responsabilidad alguna en los magistrados, debido fundamentalmente al principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, al principio de jerarquía normativa, y a la propia esencia del sistema jurídico romano germánico.

     No faltarán posiciones que sostengan la existencia de normas jurídicas que faculten a determinados órganos de administración de justicia a emitir jurisprudencias vinculantes, como es el caso de la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional[xxxv], al respecto cabe analizar si dicha norma contraviene o no la constitución, y si es o no anticonstitucional.

VI. CONCLUSIONES:

1. La esencia de nuestro sistema jurídico está basado en la ley como fuente primera del Derecho. La jurisprudencia aunque foránea al sistema jurídico Romano Germánico tiene importancia en el desarrollo del Derecho, por ello y por mandato constitucional corresponde aplicar la jurisprudencia y los precedentes vinculantes como cuarta fuente del Derecho en aquellos supuestos de vacíos o deficiencias de la ley, evitando los excesos interpretativos, regulatorios, restrictivos y hasta modificatorios que últimamente abundan en nuestro país.

2. Nuestro sistema jurídico y las instituciones allí desarrolladas cuentan con más de dos mil años de evolución, análisis, perfeccionamiento y madurez, lo cual no puede ser desfigurado por una moda cursi de jurisprudencias y precedentes, menos aun si son emitidas sin contar con análisis serios donde se planteen, discutan y justifiquen debidamente los temas abordados en dichas jurisprudencias, algunas jurisprudencias constituyen posturas extrañas, extremas o importadas que son formuladas por un solo abogado –generalmente el ponente-, con estudios, trayectoria profesional y producción doctrinaria desconocidos, quienes pretenden medirse y rebatir a los forjadores de nuestro Derecho cuyos nombres y obra jurídica quizá desconozcan como Justiniano Augusto, Publio Virgilio Marón, Marco Tulio Cicerón, Gayo, Domicio Ulpiano, y de los autores contemporáneos Rudolf Von Ihering, Giorgio del Vecchio,  Luís Diez-Picazo, Jeremías Bentham, Henry y León Mazeaud, Louis Josserand, Ludwig Enneccerus, Eduardo Couture, Guiseppe Chiovenda, Hans Kelsen por mencionar solo algunos.

3. Mientras no existan análisis serios sobre el ¿Por qué?, y ¿Para qué? variar la esencia de nuestro sistema jurídico colocando a la jurisprudencia y los precedentes como segunda o primera fuente del Derecho, y mientras la Constitución siga disponiendo que la ley es nuestra primera y principal fuente del Derecho, los abogados, operadores, usuarios y estudiosos del Derecho estamos obligados a defender las bases ideológicas, la esencia y las fuentes que rigen nuestro sistema jurídico del civil law, rechazando la alienación jurídica.

4. Se evidencia carencia de técnica legislativa y uso inadecuado del lenguaje y de los términos jurídicos en las diversas normas que regulan la jurisprudencia, el precedente, su obligatoriedad, los plenos y la doctrina, pues confunden y mezclan los conceptos de jurisprudencia, precedente, doctrina jurisprudencial, pleno jurisprudencial, principios jurisprudenciales, etc. lo cual requiere urgente corrección.

VII. BIBLIOGRAFÍA:

– ALZAMORA VALDEZ, Mario, (1972). Introducción a la ciencia del derecho, Liborio Estrada, Lima.

– BAZÁN SEMINARIO, César. (no registra año). Primeros apuntes sobre los (mal llamados) plenos jurisdiccionales, www.justiciaviva.org.pe/documentos_trabajo/analisis_pleno/pleno_juris.doc. fecha de consulta 02/02/2017

– CABANELLAS, Guillermo. (2008). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires. Editorial Heliasta S.R.L. 29° edición.

– DE BELAUNDE LOPEZ DE ROMAÑA, Javier. (2006). La reforma del sistema de justicia, ¿En el camino correcto? Breve balance de su situación actual y de los retos pendientes, Lima: Fundación Konrad Adenauer – Instituto Peruano de Economía Social de Mercado.

– DEL VECCHIO, Giorgio. (1979). Los principios generales del Derecho. Barcelona. Bosch Casa Editorial S.A. 3° edición.

– DÍAZ COUSELO, José María. (1971). Los Principios Generales del Derecho. Buenos Aires. Editorial Plus Ultra.

– FIGUEROA GUTARRA, Edwin. (2009). Principios de Interpretación Constitucional. Lima. Publicado en Jurídica 284, Diario El Peruano, edición del 28 de abril 2009.

– GARCÍA TOMA, Víctor, (2001), Introducción a las ciencias jurídicas, Editorial Universidad de Lima, Lima.

– Real Academia Española. (2001) Diccionario de la Lengua Española. España. Mateu Cromo Artes Gráficas S.A.

-RUBIO CORREA, Marcial; (1985), La legislación como fuente de Derecho en el Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima

Editrial bibkiografica argentina

– SALAZ VALDEZ, Melissa. (2009). Precedente vinculante. http://melissasalasvaldez.blogspot.com/2009/07/introduccion-en-algunos-paises-la.html. Fecha de consulta 09/03/2014.

– SMITH, Juan Carlos. (1996). Ley. En Enciclopedia Jurídica Omeba. Argentina. Editorial Diskill S.A.

– TORRES VÁSQUEZ, Anibal. (2009). La jurisprudencia como fuente del Derecho. Recuperado de http://www.etorresvasquez.com.pe/La-Jurisprudencia.html. Fecha de consulta 30/10/2016.

– MAC RAE THAYS, Elizabeth Roxana. (no registra año). Principios Jurisprudenciales en materia Contencioso Administrativa, Lima. Círculo de Derecho Administrativo. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/viewFile/13544/14169 fecha de consulta 19/02/2017.

– MORALES HERVIAS, Rómulo, (2004), “Definición de mutuo disenso”, en Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica S.A., Lima.

– CARPIO MARCOS, Edgar, y GRÁDEZ CASTRO, Pedro, (2007), “El Precedente Constitucional (2005-2006)”, Palestra Editores S.A.C., Perú.

– KELSEN, Hans, (2015), “Teoría Pura del Derecho”, Editorial Porrua, México.

– (No consiga autor), (no consigna año), Las Fuentes del Derecho; http://derecho.laguia2000.com/parte-general/las-fuentes-del-derecho; fecha de consulta 30/10/2016.


[i] Constitución. Artículo 51.- “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así  sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de  toda norma del Estado.

[ii] Constitución. Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia. “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. (…)

[iii] Código Civil.- Artículo VIII.- “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

[iv] Código Procesal Civil.- Artículo III.- “(…) En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.

[v] Cabe precisar que los Precedentes Vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional, formalmente y por su contenido se ubican dentro de la categoría de jurisprudencias.

[vi] DÍAZ (1971). Pág. N° 16.

[vii] CABANELLAS (2008) Tm. V. Pág. 147 y Sgt.

[viii] SMITH (1996) Tm XVIII, Pág. 315.

[ix] CABANELLAS (2008); Tm. VI; Pág. 412.

[x] DEL VECCHIO (1979). Pág. 7.

[xi] CABANELLAS (2008); Tm. III; Pág. 301.

[xii]https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/as_plenos_jurisdiccionales/ fecha de consulta 02/02/2017.

[xiii] DE BELAUNDE (2006) Pág. 40.

[xiv] TORRES (2009).

[xv] Código Procesal Civil, artículo 400.- “Cuando una de las salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. (…)”.

[xvi] TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, artículo 158.- “Constituyen precedentes de observancia obligatoria los acuerdos adoptados por el Tribunal Registral en los Plenos Registrales, que establecen criterios de interpretación de las normas que regulan los actos y derechos inscribibles, a ser seguidos de manera obligatoria por las instancias registrales, en el ámbito nacional, mientras no sean expresamente modificados o dejados sin efecto mediante otro acuerdo de Pleno Registral, por mandato judicial firme o norma modificatoria posterior. (…)”.

[xvii] TORRES (2009).

[xviii] MAC RAE THAYS.

[xix] Real Academia Española (2001). Tm. 8. Pág. 1233.

[xx] Tengamos en cuenta que de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la palabra “Precepto” significa: “Cada una de las instrucciones o reglas que se dan o establecen para el conocimiento o manejo de un arte o facultad.”, siendo sinónimo de mandato, normas, pautas, criterios.

[xxi] SALAZ (2009).

[xxii] Constitución. Artículo 204.- “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. (…)”

[xxiii] Código Procesal Constitucional. Artículo VII.- Precedente. “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

[xxiv] Código Procesal Constitucional. Artículo IX.- Aplicación Supletoria e Integración. “En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.

[xxv] Sobre criterios de interpretación de la norma jurídica véase ANCHONDO PAREDES, Víctor Emilio, “Métodos de Interpretación Jurídica”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/16/cnt/cnt4.pdf. Fecha de consulta 09/03/2014, entre otros autores.

[xxvi] STC N° 5854-2005-PA/TC. Piura. Caso  Pedro Andrés Lizana Puelles.

[xxvii] Citado por FIGUEROA (2009).

[xxviii] Idem a ii.

[xxix] Idem a iii.

[xxx] Idem a iv.

[xxxi] Código Procesal Constitucional (Ley 28237), artículo VII.- “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

[xxxii] Ley Orgánica del Poder Judicial, articulo 22.- “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las ejecutorias que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. 
Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.

Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan”.

[xxxiii] Código Procesal Penal, artículo 433.- Contenido de la sentencia casatoria y Pleno Casatorio.- “3. En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o ésta se integra con otros Vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría absoluta. En este último supuesto no se requiere la intervención de las partes, ni la resolución que se dicte afectará la decisión adoptada en el caso que la motiva. La resolución que declare la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial. (…)

[xxxiv] Expediente N° 30-2005-PI/TC, publicada el 13/02/2006, fundamentos 60 y 61, declarados vinculantes.

[xxxv] Ley Nº 28301, Orgánica del TC. “PRIMERA.- Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.

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